Art. 24. Para os efeitos desta Lei, considera-se unidade de carga qualquer equipamento adequado à unitização de mercadorias a serem transportadas, sujeitas a movimentação de forma indivisível em todas as modalidades de transporte utilizadas no percurso.

Parágrafo único. A unidade de carga, seus acessórios e equipamentos não constituem embalagem e são partes integrantes do todo.

A sobrestadia de contêineres (Demurrage), assim definida a cobrança pelo uso de contêineres além do prazo de franquia negociado (Freetime), tem sido alvo de inúmeras críticas nos últimos 10 anos. Há quem discorde dos valores aplicados, outros, dos prazos de franquia, há ainda os que alegam não ter acordado previamente os termos e condições inerentes à cobrança.

Protestos à parte, a cobrança de Demurrage de contêineres enraizou-se de forma definitiva nos usos e costumes do Comércio Exterior Brasileiro e os Tribunais tem entendimento pacífico a esse respeito.

Entretanto, alguns aspectos têm chamado atenção e merecem uma análise mais próxima, como a sujeição dos agentes de cargas desconsolidadores a esta cobrança. Desde o ano de 2008 (início de vigência e aplicação do SISCOMEX-CARGA), o possível papel de mero procurador do consolidador estrangeiro tornou-se mais evidente.

Inicialmente, contudo, é preciso entender o conceito de agente de cargas, e para isso recorreremos ao Decreto-Lei nº 37, de 18 de novembro de 1966:

Art. 37. O transportador deve prestar à Secretaria da Receita Federal, na forma e no prazo por ela estabelecidos, as informações sobre as cargas transportadas, bem como sobre a chegada de veículo procedente do exterior ou a ele destinado. (Redação dada pela Lei nº 10.833, de 29.12.2003)

§ 1o O agente de carga, assim considerada qualquer pessoa que, em nome do importador ou do exportador, contrate o transporte de mercadoria, consolide ou desconsolide cargas e preste serviços conexos, e o operador portuário, também devem prestar as informações sobre as operações que executem e respectivas cargas. (Redação dada pela Lei nº 10.833, de 29.12.2003) G.N

Notamos, portanto, que o agente de cargas é "qualquer pessoa que, em nome do importador ou do exportador, contrate o transporte de mercadoria, consolide ou desconsolide cargas e preste serviços conexos".

Contratar o transporte em nome do importador ou do exportador implica em atividade de representação, ou seja, agir em nome de terceiros.

O Decreto nº 6.759, de 5 de fevereiro de 2009 (Regulamento Aduaneiro), ao reunir a legislação aduaneira, seguiu o mesmo conceito:

Art. 31. O transportador deve prestar à Secretaria da Receita Federal do Brasil, na forma e no prazo por ela estabelecidos, as informações sobre as cargas transportadas, bem como sobre a chegada de veículo procedente do exterior ou a ele destinado (Decreto-Lei no 37, de 1966, art. 37, caput, com a redação dada pela Lei no 10.833, de 2003, art. 77).

§ 1o Ao prestar as informações, o transportador, se for o caso, comunicará a existência, no veículo, de mercadorias ou de pequenos volumes de fácil extravio.

§ 2o O agente de carga, assim considerada qualquer pessoa que, em nome do importador ou do exportador, contrate o transporte de mercadoria, consolide ou desconsolide cargas e preste serviços conexos, e o operador portuário também devem prestar as informações sobre as operações que executem e as respectivas cargas (Decreto-Lei no 37, de 1966, art. 37, § 1o, com a redação dada pela Lei no 10.833, de 2003, art. 77).

Para melhor entendimento, devemos também considerar o que dispões o Art. 2ª, §1ª, IV, da Instrução Normativa RFB nº 800 de 27 de dezembro de 2007:

IV - o transportador classifica-se em:
a) empresa de navegação operadora, quando se tratar do armador da embarcação;
b) empresa de navegação parceira, quando o transportador não for o operador da embarcação;
c) consolidador, tratando-se de transportador não enquadrado nas alíenas "a" e "b", responsável pela consolidação da carga na origem;
d) desconsolidador, no caso de transportador não enquadrado nas alíenas "a" e "b", responsável pela desconsolidação da carga no destino; e
e) agente de carga, quando se tratar de consolidador ou desconsolidador nacional;

Dessa forma, o agente de cargas nada mais é do que o consolidador ou desconsolidador nacional. Precisamos ressaltar o teor da letra anterior (d), porque através dela (e de fontes de Direito Internacional), conseguiremos chegar ao real significado de agenciamento de cargas. A letra "d" dispõe que "desconsolidador, no caso de transportador não enquadrado nas alíenas "a" e "b", responsável pela desconsolidação da carga no destino".

Em outras palavras, o agente de cargas (consolidador ou desconsolidador nacional) não se enquadra no conceito de VOCC (Vessel Operating Common Carrier), nem de NVOCC (Non Vessel Operating Common Carrier).

A alegação de que os agentes de cargas são transportadores é forçosa, e tem por objetivo apenas fazer incidir sobre eles as obrigações previstas na Instrução Normativa acima referenciada. Isso vale dizer que o elastecimento do conceito de transportador atendeu a um propósito específico, ainda que ao arrepio das demais normas que definem as atividades dos agentes de cargas.

Diante das definições legais e das atividades de fato desempenhadas pelos agentes de cargas, o conceito internacional que melhor lhes retrata é o de Freight Forwarder, cujos serviços são descritos pela FIATA - Fédération Internationale des Associations de Transitaires et Assimilés:

"Freight Forwarding and Logistic Services" means services of any kind relating to the carriage (performed by single mode or multimodal transport means), consolidation, storage, handling, packing or distribution of the Goods as well as ancillary and advisory services in connection therewith, including but not limited to customs and fiscal matters, declaring the Goods for official purposes, procuring insurance of the Goods and collecting or procuring payment or documents relating to the Goods. Freight Forwarding Services also include logistical services with modern information and communication technology in connection with the carriage, handling or storage of the Goods, and de facto total supply chain management. These services can be tailored to meet the flexible application of the services provided .

Corroborando esse entendimento, a Comissão Marítima Americana (Federal Maritime Comission - FMC) define que "Freight Forwarding OTI services refer to the dispatching of shipments on behalf of others to facilitate shipments by common carriers, including ordering cargo to port; preparing or processing export declarations, bills of lading and other export documentation; booking or confirming cargo space; arranging for warehouse space; arranging cargo insurance; clearing shipments in accordance with United States Government export regulations; preparing and/or sending advance notice of shipments to banks, shippers, and consignees; handling freight monies on behalf of shippers; coordinating the movement of shipments from origin to the vessel; and giving expert advice to exporters. "

De outra forma, "NVOCC OTI services refers to the provision of transportation by water of cargo between the United States and a foreign country (whether import or export) for compensation without operating the vessels by which the transportation is provided. NVOCC OTI services may include purchasing transportation services from vessel-operating common carriers for resale; payment of port-to-port or multi-modal transportation charges; entering into affreightment agreements with underlying shippers; issuing bills of lading or equivalent documents; arranging and paying for inland transportation on through transportation movements; paying lawful compensation to ocean freight forwarders; leasing containers; and entering into arrangements with origin or destination agents."

Observa-se portanto que existem diferenças fundamentais entre NVOCC e Freight Forwarders (se Brasileiros, Agentes de Cargas). Essas diferenças (legais e operacionais) tem sido desconsideradas quando da elaboração de normas e procedimentos aduaneiros no Brasil, fazendo com que agentes desconsolidadores tenham, necessariamente, que figurar como consignatários (consignee) de Conhecimentos de Embarque (Bill of Lading) emitidos por VOCCs (reais transportadores das cargas, operadores dos navios, armadores ou não).

O fato de o agente de cargas desconsolidador constar como consignatário no Conhecimento de Embarque Master (emitido por VOCCs) faz com que este seja incluído no conceito de Merchant, que é o contratante do transporte e, por conseguinte, responsável por todas as obrigações inerentes ao contrato de transporte, ou dele decorrentes. Entre estas, está o pagamento de Demurrage de contêineres em caso de uso do equipamento além do prazo livre acordado.

O agente de cargas desconsolidador atua mediante procuração (Carta de Apontamento) emitida pelo agente consolidador, emissor do Conhecimento de Embarque House ou Filhote. Isso significa, portanto, que o agente desconsolidador é mero procurador do agente consolidador, e figura como consignatário no Conhecimento Master nessa qualidade (de representante).

Dessa forma, atribuir responsabilidade ao agente desconsolidador por dívidas de Demurrage seria um erro, já que trata-se de mero representante, agindo em nome de terceiros. Ao menos em tese, o recebedor final (consignatário do Conhecimento House) é cliente do agente consolidador, e não do desconsolidador (embarques Routing Order).

Ocorre, entretanto, que essa não é uma verdade absoluta, o que torna o assunto um verdadeiro quebra-cabeças jurídico-operacional e que motiva o presente artigo.

Isso porque, nem sempre o desconsolidador atua como mero representante do agente consolidador. Embarques negociados na modalidade FOB (INCOTERMS 2010), por exemplo, são (em sua maioria) negociados no Brasil, pelo comprador das mercadorias (consignatário do Conhecimento House). O recebedor final, e responsável pelo uso dos contêineres, portanto, é cliente do agente desconsolidador nesses casos e o agente consolidador exerce o papel de mero agente local.

Além disso, o Agente Desconsolidador poderá ter oferecido um serviço compreensivo, porta-a-porta, obrigando-se a realizar o desembaraço das cargas (despacho para consumo) e seu transporte ao destino final (fábrica, armazém, galpão, etc.), sendo responsável direto pela devolução dos contêineres à frota do transportador marítimo (VOCC).

Assim, chegamos às duas perguntas-chave para o estudo do assunto:

1) Como reconhecer os casos em que os desconsolidadores são de fato responsáveis pela Demurrage de contêineres? e;

2) Como consignar os Conhecimentos de Embarque Master nos casos em que o desconsolidador atue como mero representante do consolidador estrangeiro?

A resposta para a primeira pergunta está diretamente ligada ao fechamento da Reserva de Praça (Booking), ou seja, a contratação de espaço no navio. Assim, nos embarques consignados a agentes de cargas, a cobrança de sobrestadia de contêiner poderia recair na pessoa daquele que efetuou a reserva de praça, e que seria, de fato, o contratante do transporte. A outra parte (consolidador ou desconsolidador), somente exerceria um papel complementar, como representante ou agente. Interessante observar que o cadastramento de Agentes Desconsolidadores no MERCANTE se dá na mesma área reservada às Agências Marítimas, evidenciando seu papel de representante apenas. Evidentemente, como dito acima, isso não é uma verdade absoluta, cabendo encontrar uma solução no âmbito privado.

A outra alternativa seria consignar os Conhecimentos de Embarque "À Ordem do Embarcador" (To Order of Shipper), lançando as informações do desconsolidador em campo próprio (Delivery Agent, a título de sugestão) ou junto à descrição das cargas. Outra opção seria a consignação nominativa ao embarcador, mas "aos cuidados" (Care Of) do Agente Desconsolidador.

Essa segunda alternativa, que responde à pergunta (2), requereria alterações no SISCOMEX-CARGA (e na legislação aduaneira), que hoje pede que o desconsolidador figure como consignatário do Conhecimento Master. Essa alteração, contudo, seria sutil, pois hoje o sistema já prevê o lançamento de informações complementares, que não constam do Conhecimento de Embarque.

A Instrução Normativa RFB nº 800/2007, em seu Anexo III, determina o seguinte:

2 - Informações obrigatórias específicas:

São o dados a serem obrigatoriamente informados, conforme o tipo de manifesto a que o CE esteja associado ou incluído.
(...)

2.3 Indicador de conhecimento a ordem:

Indicação de conhecimento a ordem no campo consignatário, quando emitido nessa condição para CE incluído ou associado a manifesto do tipo LCI ou LCI com BCE.

Esta opção deve ser utilizada quando o conhecimento tiver sido emitido a ordem de empresa ou banco estrangeiro. A identificação desta pessoa deverá ser informada no campo dados complementares do consignatário.

Já existe, portanto, um campo de "Dados Complementares do Consignatário", e este poderia ser o caminho para indicar a função de mero representante do desconsolidador e direcionamento de eventuais cobranças apenas ao agente consolidador.

Também deverá ser o Agente Consolidador o requerido a assinar o chamado Termo de Contêiner, ou Termo de Demurrage, que trata das obrigações decorrentes do uso dos contêineres após sua descarga em território nacional, incluindo disposições sobre incidência de sobrestadia de contêineres. A assinatura poderia ocorrer por meio de seu agente no Brasil, mas este segundo jamais poderia assumir quaisquer obrigações em nome próprio. Por uma questão de bom senso, aquele que não detém poder sobre os contêineres, não poderia de forma alguma responsabilizar-se pela devolução dos equipamentos dentro de um prazo ou condições específicos. Isso equivaleria a assinar um "cheque em branco" para que o importador contraísse dívidas e obrigações em seu nome.

Evidentemente, qualquer solução que se dê ao caso somente será eficaz se for prática, capaz de ser sistematizada e aplicada no dia-a-dia pelos transportadores marítimos (VOCCs).

Da mesma forma, qualquer solução que se proponha deverá diferenciar de forma clara os embarques envolvendo agentes de cargas daqueles consignados diretamente aos recebedores finais.

Ao ler este artigo, um importador que tenha adquirido mercadorias sob o INCOTERM CFR, por exemplo, poderá concluir que o responsável pelo pagamento de eventuais despesas de sobrestadia de contêiner seria o vendedor, afinal, ele contratou o frete.

Essa conclusão, contudo, é equivocada, pois tratam-se de operações totalmente distintas. Ainda que o frete tenha sido contratado pelo vendedor das mercadorias, os contêineres são utilizados diretamente pelo recebedor, o que não ocorre (necessariamente) nos embarques consignados a agentes de cargas. Indiscutivelmente, o responsável pela devolução dos contêineres dentro do período livre acordado é o importador, independentemente do INCOTERM eleito.

Por essa razão, mesmo que o INCOTERM isente o comprador da contratação do transporte internacional, já que integrante do preço das mercadorias, ele deverá negociar com o transportador responsável todas as questões relacionadas ao uso dos contêineres no Brasil, de forma que seus interesses sejam preservados. Essa questão deve, inclusive, ser objeto de estipulação específica no Contrato de Compra e Venda Internacional, elaborado por profissional qualificado e apto a instruir o comprador adequadamente.

Fábio do Carmo Gentil - Advogado militante nas áreas do Direito Marítimo, Aduaneiro, Contratual e Internacional. Professor Universitário. Pós-Graduado em Direito Marítimo, Portuário e Aduaneiro (Unisantos), Pós-Graduado em Direito Contratual (PUC/SP), Certificado pela Lloyd's Maritime Academy (UK), Pós-Graduando em Gestão Empresarial com ênfase em Negócios Internacionais (FGV)

1 http://www.fiata.com/uploads/media/CL0406_09.pdf
2 OTI - Ocean Transport Intermediaries
3 http://www.fmc.gov/questions/default.aspx#615